“你” 與 “年收入百萬的HR”：真正拉開距離的
日期：2020-04-07 / 人氣： / 來源：未知
有幸采訪到了遼寧省社會學(xué)會勞動學(xué)會常務(wù)理事兼學(xué)委會副主席、遼寧省人力資源和社會保障專家?guī)斐蓡T孫雁君老師，看看他是如何從實(shí)踐視角為用工單位規(guī)范勞務(wù)用工答疑解惑的。
Q
在企業(yè)現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)經(jīng)營中，根據(jù)不同的需要經(jīng)常會招用短期性或者是臨時性的人員參與勞動。類似于這種用工關(guān)系，如何進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定呢？
答：
用工關(guān)系的法律性質(zhì)不是由用工期限的長短來確定的。事實(shí)勞動關(guān)系的裁判依據(jù)是唯一的，即原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》[勞社部發(fā)（2005）12號]。
《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
用工單位對短期性或臨時性用工的關(guān)系認(rèn)定及管理實(shí)操不當(dāng)，極易被裁判為存在事實(shí)勞動關(guān)系，從而導(dǎo)致用工單位承擔(dān)未訂立書面勞動合同、未依法繳納社會保險、勞動報酬支付不足、工傷傷害賠償及違法解除合同等爭議的法律責(zé)任。
在此，建議用工單位采取以下措施加以防范：
第一，要注意考慮短期或臨時性用工所完成的任務(wù)是否屬于用工單位業(yè)務(wù)中的輔助性或臨時性任務(wù)；
第二，勞務(wù)報酬的核算規(guī)則是否具有固定性或保底性特征，是否具有按月支付的周期性特征；
第三，所招用的短期性或臨時性人員是否受到用工單位規(guī)章制度的強(qiáng)制性約束，特別是考勤制度和獎懲制度的約束；
第四，所招用的短期性或臨時性人員在完成約定任務(wù)的過程中是否具備一定程度的自主獨(dú)立性和時間上的自由支配性。
Q
實(shí)踐中，常有“小時工”被認(rèn)定為全日制勞動關(guān)系或非全日制用工關(guān)系的判例，企業(yè)應(yīng)該如何降低這類用工風(fēng)險呢？
答：
勞務(wù)用工作為民事雇傭關(guān)系的一種形式，可以約定報酬支付的計算規(guī)則和周期，雙方約定按小時計量支付報酬合法有效，但并不意味著按小時支付工資就不會構(gòu)成勞動關(guān)系。
關(guān)于“小時工”的概念，還存在著與非全日制用工混淆的風(fēng)險。非全日制用工作為全日制標(biāo)準(zhǔn)用工形式的補(bǔ)充形式，在《勞動合同法》中，以法律的形式給予其明確定位。
非全日制用工作為靈活用工的一種法定形式，對用人單位的用工結(jié)構(gòu)多元化發(fā)展來說具有積極意義。
根據(jù)人力資源和社會保障部《實(shí)施〈社會保險法〉若干規(guī)定》第九條的規(guī)定，職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費(fèi)。
職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。
從法規(guī)政策層面上來看，這為非全日制用工形式提供了職業(yè)傷害責(zé)任的法律保障。
根據(jù)《勞動合同法》第七十一條的規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
由此可見，籠統(tǒng)地把“小時工”的用工關(guān)系認(rèn)定為勞務(wù)用工是存在法律風(fēng)險的。
在此建議：
第一，建立“小時工”用工關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》[勞社部發(fā)（2005）12號]的規(guī)定，研判用工關(guān)系的法律性質(zhì)；
第二，準(zhǔn)確區(qū)分“小時工”中的勞務(wù)用工與非全日制用工的差別，建議建立非全日制用工關(guān)系，依法繳納工傷保險，有效保障非全日制用工人員的職業(yè)傷害責(zé)任；
第三，嚴(yán)格控制用工管理流程與操作規(guī)范，約定書面形式的用工合同，確保實(shí)操證據(jù)鏈的完整有效性；
第四，如果可能，建議考慮業(yè)務(wù)外包或崗位外包的其他民事委托合作形式，以有效規(guī)避因勞務(wù)用工操作不當(dāng)而導(dǎo)致的風(fēng)險隱患。
Q
近幾年網(wǎng)約用工方興未艾，但由此帶來的爭議也頗為密集。對于愈發(fā)多樣化的靈活用工模式，企業(yè)方應(yīng)該如何應(yīng)對呢？
答：
目前，新業(yè)態(tài)用工關(guān)系法律性質(zhì)的裁判依據(jù)仍執(zhí)行原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》[勞社部發(fā)（2005）12號]的規(guī)定。
在新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)組織的新業(yè)態(tài)用工關(guān)系管理實(shí)操中，應(yīng)當(dāng)精準(zhǔn)操作，嚴(yán)格執(zhí)行法定事實(shí)勞動關(guān)系認(rèn)定的核心要素。即法定資質(zhì)、勞動隸屬與人身隸屬三要件并存原則。用工管理實(shí)操要素不同，用工法律性質(zhì)也會不同。
例如，網(wǎng)約車司機(jī)用工關(guān)系。首汽的專車司機(jī)用工關(guān)系就是典型的勞動關(guān)系。用工單位提供勞動必要條件，就是交通工具，并對司機(jī)人員實(shí)行定時的考勤管理，以及全天候的履職信息和質(zhì)量的管控，按月支付勞動報酬，實(shí)行獎懲考核制度。
而滴滴司機(jī)以及順風(fēng)車司機(jī)的用工關(guān)系的法律性質(zhì)就會存在很大的不確定性。如果用工單位不提供勞動必備條件，即車輛不實(shí)行強(qiáng)制定性的考勤管理，實(shí)行自愿接單管理制度，沒有設(shè)置底薪保障制度，直接考核接單數(shù)量核算報酬支付標(biāo)準(zhǔn)，這就不再屬于法定的勞動關(guān)系。
再如，接單送餐或物流快遞用工關(guān)系。用工單位是否提供免費(fèi)的送遞工具，是否存在自愿接單的自主權(quán)利，是否必須遵守用工單位的定時考勤制度，是否受到用工單位的獎懲制度約束，是否存在強(qiáng)制性的定期考核培訓(xùn)，是否存在固定標(biāo)準(zhǔn)的底薪制度，是否存在報酬合算的計算規(guī)則約定等，均是裁判用工關(guān)系法律性質(zhì)的要素。
需要強(qiáng)調(diào)的是，勞務(wù)用工關(guān)系也會存在一定的人身隸屬性，但與勞動關(guān)系中的人身隸屬性存在很大差異。時間的可自由支配程度和勞動選擇權(quán)的自由程度是核心要素。
在此建議：
第一，平臺用工單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究事實(shí)勞動關(guān)系要件中具體要素的管控規(guī)范，準(zhǔn)確認(rèn)定并實(shí)行法律關(guān)系性質(zhì)的權(quán)利和義務(wù)；
第二，根據(jù)國家法律法規(guī)及地方政策做好用工傷害責(zé)任的保障舉措，符合勞動關(guān)系的依法繳納社會保險，符合地方政策規(guī)定的及時繳納工傷保險，符合勞務(wù)用工的購買商業(yè)保險；
第三，在實(shí)操管理要素中，對于規(guī)章制度、考勤制度、報酬規(guī)則約定等行為要做到依法規(guī)范。
勞務(wù)用工作為靈活用工的重要形式，對于企業(yè)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提高用工的靈活性，保障就業(yè)人員的就業(yè)靈活性都具有極其重要的意義。
規(guī)范勞務(wù)用工的管理實(shí)操細(xì)節(jié)，能夠切實(shí)保障就業(yè)人員的合法權(quán)利，規(guī)避用工風(fēng)險，保障構(gòu)建和諧的用工關(guān)系。
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